consulta nº 007.18

CONSULENTE : ASSOCIAÇÃO ADMINISTRADORA DO PROCESSO DE REDISTRIBUIÇÃO E DIGITALIZAÇÃO DE CANAIS DE TV E RTV

A entidade supra qualificada relata na inicial que é pessoa jurídica formada pelas empresas Algar Celular, Claro S.A, Telefônica Celular S.A e Tim Celular S.A, conjuntamente denominadas “companhias vencedoras” do leilão 4G, com sede em São Paulo, inscrita no CNPF como o CNAE “94.99-5-00 – Atividades associativas não especificadas anteriormente”. Traz as seguintes informações:

Em 30 de setembro de 2.014, a ANATEL realizou o leilão relativo à outorga de autorização de uso da tecnologia móvel 4G nas subfaixas de 700 MHz (“Leilão 4G”).

Considerando que esta faixa atualmente está ocupada por serviços de radiofusão, o Edital em questão (doc. 04) previu que os vencedores da Licitação deveriam ressarcir integralmente os custos com a redistribuição de canais de TV e RTV (atividade também conhecida como “limpeza de faixa”), em razão dos problemas de interferência, prejudiciais nesses sistemas, provocados pela tecnologia 4G. Para ampliar a obrigação de “limpeza de faixa”, cujo ônus financeiro é atribuído às “companhias vencedoras”, o Edital estabeleceu a necessidade de constituição de uma pessoa jurídica até 19 de março de 2015.

Assim, em 03 de março de 2015 foi constituída a EAD, nos termos do seu Estatuto Social, uma associação civil, sem fins lucrativos, que tem por objeto, entre outros, gerir os recursos a ele atribuídos pelas “companhias vencedoras” do leilão 4G, e operacionalizar todos os procedimentos relativos à execução da “limpeza de faixa”.

Para adimplir a referida obrigação de “limpeza de faixa”, foram estabelecidas algumas obrigações à consulente, dentre as quais: adquirir e entregar “conversores” de TV digital terrestre, bem como “antenas” de recepção de TV Digital, para famílias cadastradas nos programas sociais do Governo Federal pelo Grupo de Implantação do Processo de Redistribuição e Digitalização de Canais de TV e RTV – GIRED.

Considerando que a aquisição e posterior entrega de referidos equipamentos aos beneficiários de programas sociais é uma obrigação imposta à consulente, não lhe sendo atribuída qualquer alternativa para implementação dessa destinação, entende a consulente que referida atividade não pode ser considerada como uma doação. Nesse sentido, entende também a consulente que por se tratar de uma associação sem fins lucrativos, cujo escopo é o cumprimento de uma obrigação editalícia, não há que se falar em execução de qualquer eventual obrigação de cunho mercantil e/ou doação.

Nesse contexto, visando cumprir as obrigações impostas pelo Leilão 4G, a consulente informa que constará com um estabelecimento (Estabelecimento 01), ainda a ser constituído no Tocantins, o qual será responsável pelo recebimento e estocagem de todo o volume de equipamentos que serão entregues para os beneficiários localizados neste Estado.

Tendo em vista a dificuldade de deslocamento de todos os beneficiários de programas sociais para o “Estabelecimento 01’” informa que operará, também, com “Pontos de Retirada dos Equipamentos (““PDR”), de modo a permitir a retirada dos equipamentos pelos próprios beneficiários. Destaca que os “PDR” não possuirão personalidade jurídica (CNPJ), funcionando apenas como extensão/prolongamento do “Estabelecimento 01”.

Ainda no que concerne à sua estrutura operacional, visando cumprir com sua obrigação editalícia, relata que verificou no mercado interno quais são os fabricantes/vendedores dos equipamentos mencionados acima, tendo identificado alguns possíveis parceiros localizados nos Estados de Minas Gerais, Santa Catarina, Paraná, Espírito Santo e Amazonas.

Considerando os possíveis parceiros acima, bem assim como o disposto na Emenda Constitucional nº 87/15, a consulente informa que adquirirá os produtos para distribuição em operação interestadual, considerando a carga efetiva vigente no Estado do Tocantins, ficando o fornecedor obrigado ao recolhimento do diferencial de alíquotas para este Estado.

Relata como devem ser documentadas suas operações, para efeitos fiscais. Entende que não pode ser considerado contribuinte do ICMS. Carreia aos autos posicionamentos de outras unidades da Federação e formula a seguinte

1 – É correto afirmar que, tendo em vista o disposto no artigo 8º da Lei nº 1.287/01, a entrega a título gratuito de equipamentos, em cumprimento a obrigação editalícia, está fora da sujeição do ICMS, devendo a Consulente ser considerada como não contribuinte do ICMS?

2 – É correto afirmar que a Consulente, no cumprimento dessa obrigação editalícia, está desobrigada de emitir NFA-e na movimentação de equipamentos do Estabelecimento 01 aos PDR´s, bem como na entrega dos equipamentos aos beneficiários dos programas sociais, a qual poderá ser realizada unicamente por meio de documento interno (romaneio e recibo)?

3 - Caso não seja esse o entendimento do Estado do Tocantins ao cenário acima descrito, é correto afirmar que a Consulente (i) pode emitir uma nota fiscal avulsa quando da saída dos equipamentos do Estabelecimento 01 para os PDR´s, exaurindo sua obrigação e (ii) tendo em vista a emissão da nota fiscal avulsa mencionada no item “i” supra, pode realizar a entrega dos equipamentos aos beneficiários dos programas sociais, em cumprimento a uma obrigação editalícia, unicamente por meio de documento interno (recibo)?

1 – Sim. O artigo 8º da Lei nº 1.287/01 (Código Tributário Estadual) dispõe sobre a sujeição passiva e tipifica o contribuinte do ICMS:

Art. 8^o Contribuinte é qualquer pessoa física ou jurídica que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Parágrafo único. É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial: (Redação dada pela Lei 1.364 de 31.12.02).

I – importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja a sua finalidade; (Redação dada pela Lei 1.364 de 31.12.02).

II – seja destinatária de serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

III – adquira em licitação mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados; (Redação dada pela Lei 1.364 de 31.12.02).

IV – adquira lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização.

A luz do citado dispositivo legal e considerando a atividade descrita pela consulente, conforme consta em seu Estatuto Social (Ata de Assembleia Geral Extraordinária –doc. 01), a distribuição de equipamentos para pessoas físicas específicas, a título gratuito, em cumprimento à obrigação estabelecida por agência reguladora federal, nos termos do Edital de Licitação, está fora do campo de incidência do ICMS, e, portanto, não conduz a EAD à condição de contribuinte do ICMS.

2 – Não. Embora não realize atividade descrita como fato gerador do ICMS, na movimentação de equipamentos do estabelecimento a ser constituído no Tocantins, em direção aos Pontos de Retirada dos Equipamentos – PDR’s, a legislação tributária tocantinense (art. 7º, § 1º, VII c/c § 2º do mesmo artigo, Regulamento do ICMS-TO) exige documentação fiscal própria:

Art. 7^o A Simples Remessa compreende a operação relativa a bens, objetos ou mercadorias, não sujeita ao pagamento do imposto, realizada por pessoa física ou jurídica.

VII – saídas internas de bens de estabelecimento prestador de serviço não sujeito ao ICMS para outro estabelecimento do mesmo titular ou para o local da prestação de sua responsabilidade;

§ 2^o As simples remessas previstas neste artigo devem ser acobertadas por documento fiscal próprio.

§ 3^o As pessoas não obrigadas à emissão de nota fiscal devem requerer a nota fiscal avulsa prevista no art. 165 deste Regulamento;

No caso em tela, o documento fiscal próprio é a Nota Fiscal Avulsa (NFA-e), nos termos da alínea “b” do inciso I, artigo 165-A, RICMS.

Assim sendo, a remessa dos equipamentos do “Estabelecimento 01” para os Pontos de Retirada dos Equipamentos (“PDR”), precisa ser acompanhada do referido documento fiscal, com formalidades que permitam a perfeita identificação da origem, destino e a circunstância de que a operação está fora do campo de incidência do ICMS.

3 – Haja vista a quantidade de beneficiários a ser atendidos no Tocantins (mais de 44 mil famílias), bem como o tempo médio de atendimento de cada um destes beneficiários (em torno de 04 minutos por beneficiário), a exigência de NFA-e em cada operação inviabilizaria toda a operação ora pretendida.

Desta feita, entendemos que a consulente pode emitir a NFA-e, quando da saída dos equipamentos do Estabelecimento 01 para os respectivos PDR´s, desde que o documento contenha todas as exigências da legislação tributária estadual.

Também entendemos que a entrega dos equipamentos aos beneficiários dos programas sociais poderão ser realizados unicamente por meio de documento interno, de tal forma que permita ao Fisco apurar o controle de distribuição dos equipamentos.

Por derradeiro e em face da particularidade do pleito, sugerimos a aplicação de regime especial, nos termos dos artigos 39 e 40, Lei nº 1.288/01, caso a medida interesse as partes envolvidas.

Rúbio Moreira

AFRE IV – Mat. 695807-9

De acordo.

José Wagner Pio de Santana

Diretor de Tributação